抗诉申请书

申请人：周某某

被申请人：抚顺特殊钢股份有限公司，住所地：辽宁省抚顺市望花区鞍山路东段8号。

被申请人：抚顺特殊钢（集团）有限公司破产管理人（抚顺特殊钢（集团）有限公司留守办公室），住所地：辽宁省抚顺市xx路东段56号。

申请人因不服抚顺市中级人民法院（2011）抚中民一终字第650号民事判决和辽宁省高级人民法院（2012）辽审四民申字777号裁定一案，申请抗诉。

申请法定事由

申请人申请符合《民事诉讼法》第二百零八条和第二百条“（六）原判决、裁定适用法律确有错误的”规定。

抗诉请求

一、撤销（2011）抚中民一终字第650号民事判决和辽宁省高级人民法院（2012）辽审四民申字777号裁定；

二、依据《企业职工工伤保险试行办法》（下称劳部发［1996］266号）《辽宁省城镇企业职工工伤保险规定》（下称省政府45号令）规定，改判：（一）确认申请人与股份公司之间存在劳动关系，股份公司与集团公司连带以股份公司职工平均工资百分之七十标准按月支付伤残抚恤金；（二）股份公司与集团公司连带补足申请人工伤保险待遇：1、补足1997年5月至今因其不适用劳部发［1996］266号和省政府45号令而少支付申请人的工伤保险待遇50000元（以被申请人提供的1997年5月至今的年度企业平均工资乘以70%再加上国家省市规定的物价补贴130元/月，减去被申请人按退养给付申请人的工资额）；2、补足因其错误计算工伤保险待遇而给上诉人带来的个人养老保险损失。

申请抗诉理由

本案先由望花区法院一审判决给付申请人25560.32元工伤待遇；双方不服上诉至抚顺中院后发回重审；望花区法院重审驳回了申请人的全部请求；申请人上诉至抚顺中院维持重审后又申诉至辽宁省高院。

［抗诉根本理由］

三级法院判决、裁定适用法律确有错误。三级法院的审理、判决均没有依法适用当时生效的劳部发［1996］266号、省政府45号令两部上位法律，反而支持用人单位按已经失效且与工伤问题无关的国发（78）104号文件《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及用人单位自行制定的与劳部发［1996］266号、省政府45号令相抵触的《工残、病残人员管理暂行办法》处理、计算申请人工伤待遇，导致申请人的“工伤身份”被人为转换成了“企业内部退养职工身份”，用人单位按企业内部退养人员计算、支付申请人工资错误，用人单位应按前述266号、45号令等国家法令计算支付申请人工资（工伤待遇）。抚钢集团公司“信访事项处理意见书”已证明。

［抗诉具体理由］

一、法院认定“被申请人集团公司已经足额发放”给申请人工伤待遇错误。

首先，申请人作为工伤职工，无力举证用人单位的员工工资表、工资额等证据；

其次，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”规定，用人单位负举证责任。

第三，集团公司仅向法院提交了其退养人员的平均工资，该平均工资远远低于生产经营岗位的实际工资水平，而申请人属工伤人员，应以用人单位实际经营岗位工资水平计算工伤待遇，不能按企业内部退养、遗属、遗孀、病残等人员平均工资的百分比计算。因这类人员工资水平极低，申请人再按其工资水平百分比计算，所得工资水平就更低。2008年8月12日，抚顺特殊钢股份有限公司锻造厂为申请人出具的一份证明称“兹有周尚发原锻钢分厂职工，该同志现已退养，在岗期间所欠工资情况…”也充分证明，用人单位把申请人的工伤身份和应享受的工伤待遇，等同于了退养人员身份和退养工资，严重违反了劳部发［1996］266号、省政府45号令等法律规定保护工伤职工合法权益的立法精神。申请人的工伤职工身份，是法律强制性赋予的，不以任何原因而改变。申请人举证的抚顺市　　年　月　日“信访事项复查意见书”，已经说明。

第四，三级法院判决、裁定称：“关于周尚发主张工伤抚恤金计算标准错误，应补偿其少发的抚恤金5万元，今后按省政府45号令《辽宁省城镇企业职工工伤保险规定》规定的计算标准支付其抚恤金一节，因集团公司已提交支付周尚发工伤抚恤金的明细表，周尚发虽不认可，但其提供的有关集团公司欠其工伤抚恤金的明细表系其自行书写，未能提供证据证明其在明细表中所列数字的有效性，亦未能提供其他证据佐证其主张，故周尚发此项主张无事实依据，本院不予支持。因此，关于周尚发主张补足因错误计算工伤保险待遇而造成个人养老保险损失的诉讼请求，本院不予支持。”（见省高法裁定第3页）

申请人认为，法院做出的该结论，违反前述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条用人单位负举证责任的规定。本案中，人民法院不能因为用人单位拒不提供生产经营岗位实际工资水平，而免除、减轻用人单位的举证责任，转而将用人单位的举证责任转嫁给申请人承担。用人单位仅举证“退养人员工资水平”是偷换概念，实际上并未完成举证，按前述举证规则，人民法院应责令用人单位继续举证“生产经营岗位工资水平”。如果用人单位仍拒不提供，法院应按同期辽宁省同等工资水平为标准计算申请人工伤待遇，做出不利于用人单位的判决。

因此，人民法院不责令用人单位继续举证，反而责备申请人没举证。这种情况就好比，用人单位持刀伤人，法院不责令用人单位放下屠刀，反而要求申请人证明用人单位拿错了屠刀，埋怨申请人为啥拿没有商标的刀还击一样没有道理。

综上，用人单位将“工伤身份”的申请人，视同“企业内部退养人员”对待，所发工资远低于申请人依法应享有的工伤待遇；三级法院不适用劳部发［1996］266号、省政府45号令，反而肯定用人单位按国发（78）104号文件《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（注：该办法已失效，且所规定的是处理退休、退职人员问题，而不是处理工伤保险问题，与处理工伤保险问题毫不相干）和用人单位自行制定与前述劳动部、省级法规相抵触的《工残、病残人员管理暂行办法》的规定计算申请人工伤待遇的违法行为。据此，法院认为“用人单位已经足额给付申请人工伤待遇”，属适用法律错误和认定事实错误。

二、法院认定申请人对股份公司的请求超过仲裁时效错误。

申请人自2007年12月知道劳动权益受损开始持续向企业、政府信访部门主张权利，直至向人民法院起诉，诉讼时效多次中断。申请人的请求未超仲裁时效。对此，申请人有向企业、政府部门信访的材料为证。

三、法院认定申请人与股份公司无劳动关系错误。

申请人在股份公司成立前在集团公司的锻钢分厂工作，股份公司成立后，锻钢分厂转移至股份公司，申请人随锻钢分厂转为股份公司职工，与其形成事实劳动关系。依据对方举证给法院的《企业职工劳动合同书》，申请人1993年12月8日至1998年12月7日是与抚顺钢厂签订的劳动合同（一审卷宗62－64页），但是，对方只举证了这份劳动合同的首而和最后一页，没有第五于第九条的内容，对方举证合同内容不完整。这部分缺失的内容是对方故意隐匿的对其不利，但能证明申请人主张的内容。申请人在一审、二审阶段多次提出请求，请法院责令对方提供完整的《企业职工劳动合同书》，便对方至今没有提供。因此，申请人再次请检察院、人民法院责令对方提供。

抚顺特殊钢股份公司1999年6月成立至今，股份公司虽然没有在1998年12月7日后与申请人签订书面合同，但按《工伤保险条例》第41条：“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担用人单位的工伤保险责任”规定，股份公司作为承继单位依法应当承担申请人工伤保险责任。

因此，法院所认为的 “申请人1993年12月与抚顺钢厂签订劳动合同一节，申请人在工伤发生后至今未上班，抚顺钢厂虽先后几次更名，但均由抚顺钢厂给予其劳动待遇，周尚发虽认为其与股份公司存在劳动合同关系，但其未能提供证据证明其与股份公司签订劳动合同，或存在事实劳动关系，亦未能提供证据证明股份公司给予其任何经济待遇，故周尚发主张股份公司承担连带责任无事实依据，本院不予支持” 的结论违反《工伤保险条例》第41条规定。

申请人是工伤职工，受国家法律保护，用人单位不能象甩包袱一样违法把申请人甩到企业内部退养员工堆里，更不能违反省部级法规规定，适用与工伤保险无关的国发（78）104号文件《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和用人单位自行制定违反省部级法规抵触的《工残、病残人员管理暂行办法》。人民法院不能因为企业违反法律规定的自主行为，使工伤身份的申请人饱受生活的艰难、沦落为国企改制的牺牲品。

该案虽小且时间久远，各级机关在处理时可能因法律变化、公司转制破产、社会变迁等原因不予重视，但对于申请人来说，申请人六年多历经三级法院想求得的就是维护自己的基本权利，想求得的就是基本公正。

申请人恳请人民检察院按《民事诉讼法》第二百零八条、第二百条规定，依法履行职责，提出抗诉，促使人民法院纠正错误判决，维护申请人合法权益。

此致

抚顺市人民检察院

申请人：

年　月　日